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APP三级分销系统合法吗?是传销还是营销?律师

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|来源: 广深港法律智库
 
三级分销”主要的法律风险是被定性为“传销活动”,而参与“传销活动”是违法的,组织、领导传销活动则涉嫌犯罪。虽然从法律规定来看,有关“传销”的法律规定比较陈旧,可能并不适用于诸如互联网“三级分销”模式,但从司法实践来看,司法、行政部门对于“三级分销”的认定界限并不统一,案例也较少。从实践中的案例来看,如果做到一些防范,能有效预防“三级分销入刑”的风险,但很难规避被行政处罚的风险。
 


 
 
一、“三级分销”的渊由与本质
 
(一)渊由
 
目前为止,我国并无对“三级分销”进行明确的法律界定,也无对其罪与非罪、合法与违法的界定。通说认为“三级分销”的概念是随着2014年“微商”而新起的一种商业模式。而认为“三级分销”合法是相对于“传销”而言的,“无限级的、拉人头的都是传销,而三级分销是受国家法律?;さ暮戏ㄓ?rdquo;,但并无任何法律依据来支持这种说法。
 
2010年5月7日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,第一次出现了“三级”的表述,即“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的对组织者、领导者,应予立案追诉”。这就是为什么现在营销都以不超过“三级”为合法界限的背景来源。
 
从逻辑上说,这种说法只是从形式上规避了刑事立案标准,但工商行政处罚的风险并没有规避。例如:2016年“云在指尖涉嫌传销”(8级分销被认定为传销案)、2015年湖南长沙工商局就查处了一起微信三级分销被认定为传销案(以下简称:“长沙传销案”)(参见://news.163.com/15/1114/02/B8BNQ5HQ00014Q4P.html或者搜索“长沙微信传销案”)。该案的案件简介:“涉案公司推出微信营销平台,销售玛咖、面膜、白酒、红酒、茶叶等系列产品。推广政策和加盟模式中规定,个人购买398元的黑茶面膜或不低于398元的其他产品,可成为拥有个人ID的公司微商。通过在朋友圈中分享链接的方式,按照1个发展30个的裂变方式分层发展所谓“一分店”“二分店”“三分店”。上级微商根据直接下级的销售业绩20%和间接下级的销售业绩10%获得报酬。”通过网络查询,这种处罚方式之前从未发生,也只是岳麓区工商分局一家之言,其他地方,特别是司法机关都还没有类似认定。
 


 
 
(二)本质
 
结合通说,个人认为:“三级分销”的商业本质是商家用利润补贴消费者进行推广的一种营销活动。
 
有两个核心需要关注:
 
第一是“利润补贴”:
 
“三级分销”要与传销区别开来,不能利用非法获利来进行补贴,非法获利就是下级的钱。而只能通过销售商品的净利润来进行补贴。当然,这里有也一个例外,就是像滴滴、快的当时进行的“烧钱”补贴,但这种方式明眼人洞若观火,很容易看出来。
 
第二是“营销活动”:
 
营销活动的特点就是短期性的,不可能一直持续下去。道理很简单,任何商业模式的创新回归到本质都是解决“怎么赚钱”的问题,而用利润进行补贴,还要永无止境的进行下去,现金流一定会出现问题,出了问题跑路就是“庞氏骗局”,不跑路还要对业绩进行兑现那就是为社会做贡献了?;褂幸坏愫芎美斫?,如果“三级分销”是一种很好的商业模式,是一个能够赚钱的商业模式,而不是擦边球,那像苹果、小米、华为这些大公司应该早就站在了风口,根本不会给后来者任何机会。
 
从商业模式来说,需要产品的利润空间足够大,商家在模式推广中才不会亏本。如果利润不够大,下家没人愿意去推广这种模式。但是,如果你利润给的过大,商家很可能亏本。即使不亏本,净利润率也很低。
 
当然,最好的结果就是:给出巨大的佣金让下家来推广,商家维持低利润率扩大营收,还要保证源源不断有人来买商品。这样商家赢,下家赢,顾客也赢,形成三赢。但想想总觉得不对,三个人斗地主,都赢,那谁输了呢?所以,即使能够短暂维持这样的“三赢”,也是假象,不可能持续。
 
综上,“三级分销”完全合法的结论并无法律依据。“三级分销”的商业本质是短期的营销活动,如果“三级分销”脱离了“利润补贴”与“短期营销”,很可能被定性为传销,通过“长沙传销案”就可以看出。
 
 

 
二、“三级分销”避免入刑风险之三点
 
(一)严防“三级分销”演变成“拉人头”、 “交会费”式传销:2005年11月颁布的《禁止传销条例》,正式以法律形式对传销进行了界定。其中规定了三种典型的传销行为。在法律的定义上,目前传销只有三种模式,一旦符合其中一种,就构成传销,除此外一般不易构成传销。下列行为,属于传销行为:
 
第一种:“拉人头”模式:“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;”
 
第二种:“交会费”模式:“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;”
 
第三种:“团队计酬”模式:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
 
(二)避免“团队计酬”式传销
 
从法律层面,“APP服装三级分销系统”与“团队计酬”式传销在形式上比较相似。但APP服装三级分销实质上是“团队计酬”式营销,而不是传销。理由如下:
 
2013年11月14日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。
 
以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”
 
从法律定义可以看出,单纯的“团队计酬”式传销活动的核心是销售商品为目的。根据对贵公司商业模式的理解,贵公司的“三级分销”模式是:单纯的“团队计酬”式营销活动,和单纯的“团队计酬”式传销活动的区别不在于目的,而在于获利的方式,单纯的“团队计酬”式传销要求非法获利。而公司的获利方式是赚取服装商品的差价。
 


 
 
因此,为了规避被认定为“团队计酬”式传销活动,公司应该做到:
 
首先,公司应该严格维持获利的方式,即只能是赚钱服装商品的差价,而不能是通过下级代理商的差价进行“三级分销”。但是,根据服装类上市公司2017年财务报表(如下表),服装行业毛利率大概56.90%,净利率18.75%,净利率相对较低,如果公司进行持续的单纯的“团队计酬”式营销活动就要通过出让利润给下级代理商来增加流量,一方面出让利润要足够大,才有吸引力,另一方面净利率又比较低,说明前期不可能指望服装产品盈利,如果有关部门进行审查,很难解释公司进行这样一个长期分销模式的合理性。当然,如果公司战略就是通过前期让利获取流量,后期才进行盈利,这样就必须保证前期现金流的充裕。
 
其次,公司对于分销模式的财务报表,应聘请会计师事务所进行审计。以确认该模式对“佣金、销售费用”入账的合法、合理性。因为通过案例发现,工商部门查处“云在指尖涉嫌传销”时对销售的费用进行了司法审计,最后把公司账上8000多万的存款认定为了合法费用。所以,财务清晰对公司自己把握经营的性质有参考的价值。
 
序号    公司名      毛利率(%)    净利率(%
 
1        歌力思         70.70%            20.04
 
2      安正时尚        70.43               22.91
 
3      汇结股份        69.07              19.94
 
4      维格娜丝        68.03              10.32
 
5      凯撒文化        64.71              29.18
 
6      比音勒芬        62.86              21.11
 
7      报喜鸟            61.69              2.64
 
8      九牧王            57.73              23.92
 
        平均数             56.90             18.75
 
(根据上市公司2017年度报告编制)
 
(三)严格控制“层级”
 
2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,在这部法律中,第一次出现了“三级”的表述方式,即“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的对组织者、领导者,应予立案追诉”。
 
2013年11月14日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,对传销犯罪行为进一步作了规定,包括对“三级”的界定。其规定:“对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”
 
2015年2月15日,微信公众平台发布了《微信公众平台关于整顿多级分销模式行为的公告》,禁止“通过分销模式依据下线销售业绩提成”和“以许诺收益等方式诱导用户滚动发展人员”。
 
因此,为规避涉嫌传销,分销层级以两级更好。
 
三、结论
 
不管从法律上,还是商业上,“三级分销”都有一定的风险。
 
“三级分销”,最大的风险是构成组织、领导传销活动罪。虽然通过上述的三点能够一定程度上防止犯罪,但行政处罚的风险其实很难避免(除非最终司法机关有对“长沙传销案”相反的判决出现)。相同案例在不同地区,有的地方被工商局处罚,有的未被处罚,个人认为,主要原因是各地工商部门的执法无法协调一致,或者是在当地进行分销的公司背景较大,工商局也没办法处理(例如,中粮集团、金龙鱼的确有过涉嫌多层分销的行为)。
 
为了避免涉及到犯罪行为,只能尝试构建商品销售的“团队计酬”模式的分销系统。司法解释规定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理”(但这还是传销)。
 
 


 
公司至少做到以下几点:
 
第一、必须有真实的商品销售,即本身业务模式就是从事电子商务,而且除了商品销售营利外,没有其它任何模式营利,即可不夹杂多途径业务模式。
 
第二、商品必须有合理的定价,成本有合理的比例核算,比如说一件衣服,成本价只有100元,不能为了取得资格,要消费者花500、2000去购买,应当合理的核算传统渠道下销售价的金额,比如成本是100元,渠道广告是50元,利润是10元,那一般只能在160元的基础上进行销售。当然,如果成本100元,非要亏本来维持三级分销模式,也要做好向工商部门解释其合理性的准备。
 
第三、让消费者购买商品不是为了引诱消费者“取得得以发展下线的资格”,其真实目的必须是为了卖商品。
 
第四、须以下线的销售额为依据进行报酬计算,销售额越高报酬越多,而不能设置其它类如发展会员数、层数要求。
 
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